От редакции
Уважаемые коллеги, читатели журнала!
Негативное отношение к суррогатному материнству существует в нашей стране с момента его появления, а именно уже 25 лет. Время от времени мы наблюдаем «обострение» ситуации, что проявляется громкими заявлениями в средствах массовой информации, инициативами о запрете или ограничении этого вида медицинской помощи. Эти действия побуждают реагировать профессионалов, занимающихся вспомогательными репродуктивными технологиями, и известных юристов. В их числе — доцент, кандидат юридических наук Ольга Александровна Хазова, являвшаяся членом Комитета ООН по правам ребенка с 2013 г. по февраль 2021 г. и, вице-председателем этого Комитета в 2017—2018 гг., а в настоящее время — член экспертной группы по вопросам происхождения детей и суррогатного материнства Гаагской Конференции по международному частному праву.
О.А. Хазова, признавая неоднозначность суррогатного материнства с этической точки зрения, считает это, тем не менее, важным видом медицинской помощи. Она видит необходимость в работе над законодательством с целью обновления устаревших положений, ликвидации пробелов и противоречий. Учитывая острую ситуацию вокруг проблемы суррогатного материнства в настоящее время, мы попросили у О.А. Хазовой разрешения на повторную публикацию ее статьи «Сделки в гражданском и семейном праве, формы защиты прав и интересов участников сделок» (Сборник статей Института государства и права РАН. Под ред. Т.А. Абовой. М.: Проспект; 2017;88—99), на что она любезно согласилась и представила , кроме того, новую статью, которая показывает еще большую актуальность данной темы в наши дни.
Мне хотелось бы прежде всего выразить благодарность Владиславу Станиславовичу Корсаку и журналу «Проблемы репродукции» за предложение перепечатать мою статью, опубликованную в 2017 г. сборнике Института государства и права РАН (издательство «Проспект»). Несмотря на то, что с тех пор прошло всего 4 года, следует предварить ее некоторыми дополнениями, связанными в основном с возросшим в течение последнего времени вниманием к правовым аспектам суррогатного материнства, что обусловлено, как мне представляется, рядом во многом взаимосвязанных факторов.
Безусловно, немаловажным катализатором возросшего внимания к суррогатному материнству явился «локдаун», введенный из-за пандемии короновируса в 2020 г. и в России, и во многих зарубежных странах. Сложившаяся в результате ситуация еще больше обнажила те острые проблемы, которые возникают в отсутствие соответствующего правового регулирования. Напомню, что многие потенциальные родители — иностранные граждане не смогли приехать в те страны, где у суррогатных матерей родились дети, и оформить свой статус юридических родителей1.
Вместе с тем, безотносительно собственно ситуации, возникшей вследствие перекрытия границ из-за пандемии, все более очевидным становится тот факт, что отсутствие надлежащего национального регулирования всех аспектов суррогатного материнства, обеспечивающего защиту прав суррогатной матери, потенциальных родителей, а также прав самого ребенка, рожденного суррогатной матерью, приводят к правовой неопределенности, подчас серьезным нарушениям прав участников программы суррогатного материнства и судебным спорам с непредсказуемым результатом. Внесение ясности требуется, в частности, в регулирование доступа к программе суррогатного материнства и порядка оформления родительских прав после рождения ребенка, а также в вопрос о доступе ребенка к информации, связанной с его происхождением. В этой связи в ряде европейских стран проводятся ревизии правового регулирования суррогатного материнства, в том числе, в направлении его либерализации и обеспечения защиты прав всех участвующих в суррогатном материнстве лиц2.
Кроме того, распространение трансграничного суррогатного материнства и международных соглашений о суррогатном материнстве (International Surrogacy Arrangements — ISAs) все с большей очевидностью проявляет те проблемы, с которыми сталкиваются родители, для которых суррогатная мать вынашивала ребенка за границей. Если родители возвращаются со своим новорожденным ребенком домой, в страну, где суррогатное материнство запрещено или не урегулировано, они часто испытывают сложности при попытках «легализовать» своего ребенка у себя дома или, иными словами, добиться признания свидетельства о рождении, выданного компетентными органами государства, в котором ребенок родился, и, соответственно, признания их законными родителями этого ребенка. В таких случаях неопределенным остается правовой статус ребенка со всеми вытекающими отсюда последствиями (гражданство ребенка, его наследственные права и др.).
Опыт многих стран демонстрирует, что запрет суррогатного материнства не только не решает проблем, но, наоборот, их только усугубляет. В качестве примера достаточно привести два нашумевших дела Меннессон против Франции и Лабассе против Франции, рассмотренных в 2014 г. Европейским судом по правам человека3. В обоих случаях дети рождены суррогатными матерями в США, а потенциальные родители являлись гражданами Франции, при этом у отцов была генетическая связь со своими детьми. Французские власти, однако, отказались признать свидетельства о рождении, выданные компетентными органами США, в которых потенциальные родители записаны как законные родители, и выдать на их основе аналогичные французские свидетельства о рождении. Европейский суд единогласно признал Францию в обоих случаях нарушившей в отношении детей статью 8 о защите права на уважение частной жизни Европейской конвенции о правах человека, поскольку такой отказ лишил детей возможности установить правовые отношения со своими генетическими отцами, поставил их в положение правовой неопределенности и ограничил их право на свою идентичность (right to identity).
Проблемы суррогатного материнства, как в их международном, так и национальном ракурсах, привлекают все большее внимание на международном уровне. Так, Комитет ООН по правам ребенка при обсуждении национальных докладов государств-участников Конвенции ООН о правах ребенка все чаще вынужден высказывать беспокойство в связи с отсутствием надлежащего правового урегулирования применения вспомогательных репродуктивных технологий, включая суррогатное материнство. Показательным является то, что с нарушением прав детей, рожденных суррогатными матерями, сталкиваются как страны, в которых применение этого метода разрешено, так и страны, в которых это запрещено; перечень таких стран говорит сам за себя. Так, соответствующие рекомендации Комитетом по правам ребенка сделаны правительствам Австралии, Австрии, Бельгии, Грузии, Израиля, Индии, Ирландии, Испании, Лаосской Народно-Демократической Республики, Мексики, Нидерландов, США4, Франции и Швейцарии. Признавая неоднозначность в этическом и правовом отношении суррогатного материнства и неприемлемость для многих применения этого метода, члены Комитета по правам ребенка тем не менее исходят из того, что запрет суррогатного материнства приведет к еще большим нарушениям прав рожденных таким образом детей. Поэтому Комитет по правам ребенка ни разу не высказался о необходимости запрета суррогатного материнства; наоборот, во всех рекомендациях подчеркивалась необходимость тщательного регулирования применения суррогатного материнства.
Так, Комитет по правам ребенка высказывал общую обеспокоенность недостаточным вниманием к правам и интересам детей, рожденных в результате использования вспомогательных репродуктивных технологий, в том числе при участии суррогатных матерей5. В более конкретной форме Комитет по правам ребенка обращал внимание на отсутствие четких правил приобретения гражданства детьми, рожденными суррогатными матерями за границей6, на отсутствие надлежащей процедуры проверки потенциальных родителей детей, рожденных суррогатными матерями за границей7, на необходимость обеспечения детям, рожденным посредством суррогатного материнства, доступа к информации о своем происхождении8 и в этой связи предоставления суррогатным матерям и будущим родителям надлежащей консультативной помощи и поддержки9. Комитет обращал также внимание на излишне длительные сроки признания потенциальных родителей законными родителями детей, рожденных суррогатными матерями за границей. Показательными являются в этом отношении рекомендации, сделанные Комитетом по правам ребенка правительству Швейцарии в 2015 г.10.
Комитет отмечает, что законодательство государства-участника запрещает суррогатное материнство и направлено на противодействие использованию механизмов суррогатного материнства за рубежом. Тем не менее Комитет обеспокоен неопределенностью правового статуса ребенка в течение годичного периода оценки возможности его усыновлени11.
Комитет рекомендует государству-участнику:
а) ускорить процедуру оценки и обеспечить, чтобы ребенок не был апатридом и не подвергался дискриминации в течение периода ожидания между его прибытием в государство-участник и официальным усыновлением;
б) обеспечить, чтобы интересы ребенка были основным приоритетом в ходе принятия решения о его усыновлении.
Наконец, в контексте Факультативного протокола к Конвенции ООН о правах ребенка, касающегося торговли детьми, детской проституции и детской порнографии, Комитет по правам ребенка обращал внимание государств-участников Протокола на необходимость законодательного регулирования коммерческого суррогатного материнства в целях предотвращения возможности его использования как прикрытия торговли детьми12.
Проблемам суррогатного материнства посвятила два доклада и Специальный докладчик ООН по вопросу о торговле детьми и сексуальной эксплуатации детей. В первом докладе, опубликованном в 2018 г., содержатся детальный анализ различных аспектов суррогатного материнства (с акцентом на коммерческое суррогатное материнство) и рекомендации, которые могут быть полезны при выработке соответствующих законодательных положений13. В обобщенном виде основная мысль первого доклада состоит не в том, что коммерческое суррогатное материнство — это суть торговля детьми, а в том, что если не регулировать надлежащим образом коммерческое суррогатное материнство, то это может привести к торговле детьми.
Второй доклад, опубликованный годом позднее, дополняет предыдущий14. Он касается преимущественно гарантий защиты прав детей, родившихся в результате международных договоров о суррогатном материнстве. В докладе признается, что хотя суррогатное материнство открывает новые возможности создания семьи для тех, кто иначе не сможет иметь ребенка, оно также порождает и новые проблемы. В частности, Специальный докладчик ООН отмечает, что установление запрета международного суррогатного материнства часто приводит к обходу запретительных национальных законов. Такие государства, как отмечается в докладе, неизбежно сталкиваются с проблемами, связанными, в частности, с осуществлением прав ребенка на идентичность, доступ к информации о происхождении и семейное окружение. Поэтому, как отмечается в докладе, государства «с запретительной юрисдикцией должны занять прагматичную позицию, находящуюся в соответствии со стандартами в области прав человека и обеспечивающую достаточные гарантии предотвращения широко распространенных нарушений прав ребенка» (п. 92).
Нельзя не упомянуть в этом контексте и ту работу, которую ведет Гаагская конференция по международному частному праву по выработке инструмента о международном суррогатном материнстве, в которой участвует также и Российская Федерация15.
Наконец, крупная международная неправительственная организация «Международная социальная служба»16 при участии экспертов из разных стран разработала «Принципы защиты прав ребенка, рожденного при посредстве суррогатного материнства», в которых сформулированы основные подходы к решению проблем, связанных с применением этого метода лечения бесплодия. Содержащиеся в этом документе рекомендации могут быть полезны при выработке национальной политики в отношении суррогатного материнства и соответствующего законодательства17.
Данная краткая статья, разумеется, не может претендовать на полную характеристику всего комплекса сложных правовых проблем, которые возникают в связи с суррогатным материнством. Тем не менее в контексте развернувшихся обсуждений в российских средствах массовой информации о необходимости запрета суррогатного материнства или серьезного ограничения возможности применения этого метода в России хотелось бы обратить внимание на следующее.
Совершенно очевидно, что причиной многих проблем, возникших на практике в связи с суррогатным материнством, является отсутствие сколько бы то ни было надлежащего правового регулирования. Российское право в этой области является фрагментарным; многие важные аспекты вообще никак не урегулированы; а те нормы, которые существуют, подчас весьма спорны и, более того, противоречат друг другу.
Поэтому, как представляется, в рамках усовершенствования российского правового регулирования в области суррогатного материнства следует сфокусироваться не на его запрете, что только создаст еще большие проблемы и приведет к нарушению прав в первую очередь рожденных таким образом детей, а на выработке стройной и понятной концепции суррогатного материнства и на ее основе — законодательства. При этом следует, в том числе, определить:
— кто признается юридическим родителем ребенка, рожденного суррогатной матерью, и всегда ли признание приоритета в этом отношении за суррогатной матерью соответствует наилучшим интересам ребенка;
— гарантии защиты прав суррогатной матери;
— гарантии защиты прав потенциальных родителей;
— возможность введения обязательного «предварительного одобрения» программы суррогатного материнства и установления определенных фильтров в доступе к суррогатному материнству с целью обеспечения благополучия рожденного в результате ребенка, и, в частности, установление каких-либо верхних возрастных пределов «допуска» потенциальных родителей к программе суррогатного материнства;
— целесообразность и обоснованность с медицинской точки зрения требования, чтобы оба будущих родителя имели генетическую связь с ребенком, и возможность в порядке исключения допуска к программе суррогатного материнства пар, которые не могут предоставить свой собственный генетический материал, и разрешение использования в таких случаях донорских эмбрионов;
(Действующие в настоящее время нормы закона содержат серьезные противоречия, например, требование о том, чтобы оба потенциальных родителя имели генетическую связь с ребенком, которого будет вынашивать суррогатная мать, не состыковывается с правом одинокой женщины в случае проблем репродуктивного здоровья воспользоваться программой суррогатной материнства; у ребенка, рожденного в таком случае, как правило, вообще нет никакой генетической связи ни с его юридической матерью, ни, при определенных обстоятельствах, с юридическим отцом).
— судьбу эмбрионов, хранящихся в криоконсервированном виде в клинике, если будущие родители расстались и между ними нет согласия по этому поводу;
— позицию в отношении «зачатия после смерти» (post mortem conception);
— как должна быть урегулирована ситуация, когда потенциальные родители отказываются забрать ребенка у суррогатной матери, то есть фактически отказываются от своих «родительских прав», а суррогатная мать также не оставляет ребенка у себя;
(Видимо, в таких случаях должна быть законодательно предусмотрена обязанность потенциальных родителей предоставлять содержание такому ребенку, по крайней мере, до тех пор, пока он не будет передан на усыновление в семью).
— как должны быть урегулированы ситуации, возникающие, когда в силу непредвиденных обстоятельств будущие родители не могут своевременно забрать ребенка, рожденного суррогатной матерью, и оформить свои родительские права в органах загса;
(Как уже отмечалось, ситуация, сложившаяся в результате введения запрета на пересечение границ из-за пандемии зимой и весной 2020 г., является показательной. Но такие случаи могут иметь место и внутри страны и могут быть обусловлены исключительно личными обстоятельствами, например, болезнью).
— способы обеспечения права ребенка знать свое происхождение;
(В настоящее время, например, если суррогатная мать отказывается передать ребенка потенциальным родителям и регистрируется в органах загса как мать ребенка, в книгах записи рождений не остается никакой информации об имевшем место применении метода суррогатного материнства и о генетических родителях ребенка. Таким образом, если только суррогатная мать сама не расскажет ребенку правду, он никогда не узнает историю своего происхождения и не получит никакой информации о своих генетических родителях).
— что понимается под коммерческим суррогатным материнством и должны ли быть каким-либо образом урегулированы в законе финансовые аспекты суррогатного материнства;
— гарантии против использования суррогатного материнства как скрытой торговли детьми;
— способы урегулирования посреднической деятельности в сфере суррогатного материнства.
Приведенный перечень вопросов ни в коей мере не является исчерпывающим. Но это те вопросы, которые неизбежно сразу же возникают при анализе правовых проблем суррогатного материнства и на которые в первую очередь требуются ответы.
Автор заявляет об отсутствии конфликта интересов.
1https://www.rbc.ru/society/30/07/2020/5f2295a89a79473fa71dc51b, ссылка активна на 18.03.2021; https://www.dw.com/ru/%D0%BC%D0%BB%D0%B0%D0%B4%D0%B5%D0%BD%D1%86%D1%8B-%D0%B6%D0%B4%D1%83%D1%82-%D1%80%D0%BE%D0%B4%D0%B8%D1%82%D0%B5%D0%BB%D0%B5%D0%B9-%D1%87%D1%82%D0%BE-%D0%BD%D0%B5-%D1%82%D0%B0%D0%BA-%D1%81-%D1%81%D1%83%D1%80%D1%80%D0%BE%D0%B3%D0%B0%D1%82%D0%BD%D1%8B%D0%BC-%D0%BC%D0%B0%D1%82%D0%B5%D1%80%D0%B8%D0%BD%D1%81%D1%82%D0%B2%D0%BE%D0%BC-%D0%B2-%D1%83%D0%BA%D1%80%D0%B0%D0%B8%D0%BD%D0%B5/a-53539784, ссылка активна на 18.03.2021.
2Например, в Великобритании: https://www.lawcom.gov.uk/project/surrogacy/#:~:text=In%20the%20UK%2C%20surrogacy%20is,significant%20problems%20with%20the%20law.&text=Finally%2C%20a%20lack%20of%20clarity,difficult%20to%20apply%20in%20practice, ссылка активна на 10.03.2021 и Нидерландах — см.: https://www.government.nl/documents/reports/2016/12/07/child-and-parent-in-the-21ste-century, ссылка активна на 18.03.2021.
3Mennesson v. France (appl. no. 65192/11) and Labassee v. France (appl. no. 65941/11), Judgment 26 June 2014.
4Рекомендации правительству США сделаны в связи с обсуждением национального доклада о выполнении обязательств по Факультативному протоколу к Конвенции ООН о правах ребенка, касающегося торговли детьми, детской проституции и детской порнографии.
5Рекомендации, сделанные правительству Ирландии в 2016 г. — CRC/C/IRL/CO/3—4 (para. 33).
6Рекомендации, сделанные правительству Австралии в 2019 г. — CRC/C/AUS/CO/5—6 (para. 23).
7Рекомендации, сделанные правительству Израиля в 2015 г. — CRC/C/OPSC/ISR/CO/1 (para. 28).
8Рекомендации, сделанные правительству Испании в 2018 г. — CRC/C/ESP/CO/5—6 (para 19).
9Рекомендации, сделанные правительству Ирландии в 2016 г. — CRC/C/IRL/CO/3—4 (para. 34).
10CRC/C/CHE/CO/2-4. https://undocs.org/pdf?symbol=ru/CRC/C/CHE/CO/2-4, ссылка активна на 19.03.2020.
11В Швейцарии, как и во многих других странах, отношения потенциальных родителей и детей, рожденных суррогатными матерями, юридически оформляются при помощи института усыновления.
12CRC/C/LAO/CO/3-6 (para 44—45); CRC/C/OPSC/USA/CO/3—4 (para. 24—25).
13A/HRC/37/60. https://undocs.org/pdf?symbol=ru/A/HRC/37/60, ссылка активна на 19.03.2021.
14A/74/162. https://undocs.org/pdf?symbol=ru/A/74/162, ссылка активна на 19.03.2021.
15https://www.hcch.net/en/projects/legislative-projects/parentage-surrogacy, ссылка активна на 18.03.2021.
16Международная социальная служба (International Social Service — ISS), основанная в 1924 г., оказывает содействие в разрешении вопросов международной защиты детей; аккредитована при Экономическом и Социальном Совете ООН (ЭКОСОС).
17Principles for the protection of the rights of the child child born through surrogacy. https://www.iss-ssi.org/index.php/en/what-we-do-en/surrogacy, Accessed March 22, 2021.